王雷：民法典中业主大会决议行为的法教义学体系

王雷    中国政法大学民商经济法学院副教授、博士生导师

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内容提要

业主大会和业主委员会均可在各自职责范围内作出决议行为。业主大会决议事项为区分所有建筑物共有部分和共同管理事务。业主成员权是建筑物区分所有权的有机组成部分，业主成员权主要包括共同管理权、知情权和监督权。业主大会决议行为是业主行使共同管理权的重要方式。业主大会决议成立是判断其效力是否存在瑕疵的前提，其要件包括：业主大会会议外观的存在，业主委员会向全体业主发送会议通知或者公告并召集业主大会会议；业主大会实际作出决议；业主大会决议满足多数决要求。侵害业主合法权益或者违反法律、行政法规规定的召集程序、表决方式的业主大会或者业主委员会决议，属可撤销。不能因为业主大会决议违反管理规约而认定该业主大会决议行为可撤销。业主大会或者业主委员会作出的决议违反法律或者行政法规的效力性强制性规定的，该决议无效。越权决议行为因未经有追认权人追认而导致终局无效。

本文首发在《法治社会》2022年第5期第67~79页。为便于阅读，已删去注释，如需全文，请查阅《法治社会》或在中国知网下载。

关键词：

民法典　业主大会　决议行为　业主委员会　团体法

目  次

引言

一、业主大会决议行为主体和决议事项

（一）业主大会和业主委员会作为民事主体，均可作出决议行为

（二）业主大会决议事项为区分所有建筑物共有部分和共同管理事务

（三）业主大会决议行为是业主行使共同管理权的重要方式

二、业主大会决议行为的成立

（一）业主大会决议行为的成立要件

（二）业主大会决议行为的表决方式

（三）能否通过缔结合同代替业主大会决议的作出？

三、业主大会决议行为的效力

（一）业主大会决议行为可被撤销之情形

（二）不能根据管理规约认定业主大会决议行为是否可撤销

（三）业主大会决议行为的无效

结语

民法典论

建筑物区分所有权人彼此之间因建筑物所有和使用关系而形成休戚与共的共同体，为维持共同生活或经营的和谐秩序，需要妥当平衡业主个体利益和共同利益、业主利益与建设单位利益、业主利益与物业服务企业利益。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）物权编本着团体法思维，期望提高业主大会和业主委员会的组织程度和有序运转，增强业主大会或者业主委员会决议制度等团体自治规则的行为规范和裁判规范功能，支持业主大会和业主委员会自我约束、自我管理，发挥业主大会和业主委员会决议及管理规约等在业主自治和小区治理中的积极作用，保障小区品质，防止区分所有建筑物加速折旧。《民法典》中业主共同决定的决议事项范围、业主大会或者业主委员会决议成立和效力制度等存在较大立法变化。本文力图构建民法典中业主大会决议行为的法教义学体系，对现行民事一般法和特别法中关于业主大会决议行为法律制度进行法律解释完善和体系化。

一

业主大会决议行为主体和决议事项

（一）业主大会和业主委员会作为民事

主体，均可作出决议行为

从文义解释的角度看，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第七十五条第一款、《民法典》第二百七十七条第一款并非强行性规范，是否设立业主大会、选举业主委员会，完全交给业主决定。笔者曾建议将本条文修改为：“业主应当设立业主大会，选举业主委员会。只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”由此可以明晰该款前段的性质为行为规范和强行性规范。当然，从裁判规范的角度看，业主违反设立业主大会和选举业主委员会的行为义务时，是否须承担“继续履行”的法律责任，以及谁有权要求业主承担该责任？从法律责任可操作性的角度看，此时无法实际给业主科加继续履行责任，只能使得业主承担法律上的不利益，即在围绕《物权法》第七十六条、第七十八条、第八十三条第二款、《物业管理条例》第十五条等有关共有和共同管理权利的重大事项发生诉讼时，业主仍然需要根据《民事诉讼法》第五十三条和第五十四条规定选出代表人以方便参加诉讼。相对比于业主委员会参加诉讼而言，分散业主参诉的便利性程度更低。如果业主在代表人诉讼过程中未登记权利并推选代表人，还可能根据《民事诉讼法》第五十四条第四款直接承受人民法院已经作出判决或者裁定的拘束。即使从行为规范和裁判规范相结合的角度看，违反民事义务不一定必然对应民事责任，《民法典》第一百七十六条认可了此结论：一方面，民事主体不履行或者不完全履行民事义务的，未必均应当承担民事责任，如《民法典》第一百八十条规定的不可抗力，一般可以作为免责事由；另一方面，承担民事责任也并非均基于民事主体违反法定或者约定的民事义务，如《民法典》第一百八十三条所规定的受益人适当补偿责任，以及公平责任、无过错责任等情形。义务人承担民法之外其他法律所规定的不利益也可以作为义务人违反民事义务的法律后果，这也不影响规定民事义务的该行为规范同时作为强行性规范发挥作用。

民主决策的三大核心要素是决策主体的有效参与、表决方式的多数决机制和决策过程的正当程序规则。“在做出具有约束力的决策的过程中，公民们应该有充分且平等的机会，来表达他们关于最终结果的各种偏好。”在建筑物区分所有权领域，业主正是通过业主大会或者业主委员会实现民主参与、民主决策。基于法人独立人格和股东有限责任，公司和公司股东均属于独立的民事主体，公司股东会（股东大会）、董事会和监事会属于股东参与公司治理的不同组织形式。不同于公司股东会（股东大会）、董事会或者监事会，业主大会、业主委员会既是业主进行团体管理的组织形式，又具有不同于业主的民事主体地位，属于“非法人组织”这一独立的民事主体类型，业主委员会具有诉讼主体资格。由于法人类型法定，而《民法典》并未认可业主大会、业主委员会的法人地位，故可以将业主大会和业主委员会解释归类为《民法典》第一百零二条第二款规定的“等”非法人组织。业主大会和业主委员会均可在其决议事项范围内依照法律规定或者管理规约约定作出决议行为。

为维持区分所有建筑物的良好状态，确保舒适的居住生活品质，区分所有人之间存在围绕共有部分和共同事务进行共同管理的必要。区分所有人之间存在共同利益，事实上形成一种共同体关系，业主大会、业主委员会为自治性的团体组织，具有浓厚的团体法色彩。业主大会并非仅仅是一个会议，业主大会还是业主团体的最高意思决定机关，业主委员会则为业主大会的执行机构和常设机构，业主委员会的职责限定且由业主大会赋予。有学者认为：“业主可以设立业主委员会，也可以不设立业主委员会。……是否设立业主委员会是业主的一项权利。”笔者认为，作为业主团体最高意思决定机关的业主大会和作为执行机构的业主委员会原则上均应属于必设机构，业主委员会还属于常设机构。司法实践中，多由业主委员会来行使相应诉权。业主委员会在住宅小区业主的共同利益遭受损害时，有权代表全体业主向人民法院提起诉讼。依据《民法典》第二百八十条、第二百八十六条的规定，业主委员会的诉权范围仅限于住宅小区内业主的共有权和共同管理权遭受损害的情形，业主的专有权受到侵害，应由业主主张权利。业主委员会职责之外的业主共同决定事项属于业主大会专属职责兜底保留范围。业主委员会无权决定处理涉及业主共同财产权利的重大事项。业主委员会超越职责范围对外签订合同构成无权代表，合同行为的相对人不属于善意第三人，业主委员会的职责范围属于合同相对人应尽审查义务的范围，相关合同行为未经业主大会追认，应当属于无效。业主大会由物业管理区域内的全体业主组成，代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权利，履行相应的义务。住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》（建房〔2009〕274号）第十五条第二款规定：“业主大会自首次业主大会会议表决通过管理规约、业主大会议事规则，并选举产生业主委员会之日起成立。”业主委员会由业主大会依法选举产生，履行业主大会赋予的职责，执行业主大会决定的事项，接受业主的监督。

有学者“不但赞同业主大会为一独立的民事主体的观点，而且主张可以原告和被告的身份参加诉讼，至于它无独立财产的问题，可由全体业主的共有财产解决有关义务和责任的承受问题，不能因此影响其诉讼主体资格”。有学者则认为业主大会本身仅仅是作为全体业主集体决策以及共同管理事项的议事会议，不具有实体性。业主大会不具有诉讼主体资格，业主或者业主委员会方具有诉讼主体资格。我国现代城市商品住宅小区，陌生的邻里关系使得业主彼此之间形成一个陌生人社会，组织程度低，如果无法通过业主大会和业主委员会的方式行使选任和解聘物业服务企业等共同管理权利，就会使得建设单位选聘的物业服务企业得以延续且得不到有效约束。相对于物业服务企业而言，分散的业主个体属于弱势群体，业主只有组织起来，才会提高其与物业服务企业的谈判能力，并对物业服务企业进行有效的监督。实践中，业主大会和业主委员会的成立比例不高，无法有效实际行使选聘、解聘物业服务企业及其他共同管理的权利。“要保障业主的各项权利能够得到实现，充分地尊重业主自治，必须设立业主大会。”业主大会和业主委员会是业主共同管理权的组织保障，也是区分所有建筑物领域作出决议行为的法定主体，业主经由业主大会或者业主委员会决议实现业主的自我决定，“只有那些服从决策的人，亦即社团的成员，而不是社团之外的人，才能做出具有约束力的决策”。业主应当设立业主大会，选举业主委员会，以提高业主的组织化程度，完善经由决议行为的业主团体自治。在《民法典》第二百七十七条坚持业主“可以”设立业主大会、选举业主委员会的规则下，对未设立业主大会、未选举业主委员会的业主，就会存在汇集多数人意志的困难，实践中只能通过逐户征求意见的方式进行。

（二）业主大会决议事项为区分所有

建筑物共有部分和共同管理事务

《民法典》第二百七十一条是关于业主的建筑物区分所有权的定义，该条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”业主建筑物区分所有权是由多个权利组成的一个“权利束”，权利构成具有复合性特点，存在一元论、二元论和三元论的不同立法例或学说。《民法典》第二百七十一条规定建筑物区分所有权包括专有权、共有权和共同管理权。学说上也常把业主共同管理权称为业主成员权。

笔者认为需对建筑物区分所有权中共同管理权的客体做进一步明晰。针对共同管理权，历史解释的结论是：“业主对建筑区划内的共有部分的共同管理权。即本条规定的，业主对专有部分以外的共有部分享有共同管理的权利。”然而，将共同管理权的客体限制为共有部分的做法并不符合体系解释的结论。《民法典》第二百七十八条第一款对业主共同决定的事项并未限制于“共有部分”，而是通过该款第（九）项兜底规定为“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”。可见，建筑物区分所有权中的共同管理权及于区分所有建筑物的共有部分和共同事务。例如，业主基于共同管理权选举业主委员会或者更换业主委员会成员，这就并非对共有部分行使管理权利，而是对共同事务实行民主管理。有学者更为妥当全面地将共同管理权界定为：“业主对于共有部分和共同事务从事管理的权利”，“是管理共有财产和共同事务的权利。”最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为民法典第二百七十八条第一款第（九）项规定的有关共有和共同管理权利的‘其他重大事项’。”住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》（建房〔2009〕274号）第十七条第（九）项规定：“业主大会决定以下事项：（九）利用共有部分进行经营以及所得收益的分配与使用”，这就扩展了常见的业主共同决定事项范围，增强了《民法典》第二百七十八条第一款的可操作性和涵括力，也增强了本条的行为规范和裁判规范功能。《民法典》第二百七十八条第一款第（八）项将这种部门规章规则法律化。司法实践中，有法院还认定物业服务收费标准属于“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”，在不超过物价部门核定的关于物业管理费用的收费标准前提下，对于决定具体收费标准，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，而非由业委会与物业服务企业任意约定。当然，业主大会可以在管理规约中事先授权业主委员会在特定幅度限制内调整物业费。

从司法实践来看，业主共同管理权的客体不局限于共有部分，业主对专有部分的使用如果产生负外部性，影响到其他众多业主的利益，也可能上升为共同事务，可经由业主共同决定以对专有部分所有权进行必要的限制。建筑物专有部分专有权的行使除了不得滥用权利外，还要受到基于保护小区业主共同利益的共同生活规则的制约。从实践来看，除以法律的形式规定建筑物区分所有权人行使专有权应受到的限制外，建筑区划内的业主也可以通过订立自治规则对业主专有权的行使进行一定限制，以维护小区业主的共同利益。如管理规约中对业主就其专有部分进行租赁的控制，对经营性用房统一经营方式的约款，根据《民法典》第二百七十九条对“住改商”的约款，根据《民法典》第二百八十六条对饲养动物、违章搭建、拒付物业费等问题的约款；等等。此时究竟解释为管理规约对业主专有权的限制，还是解释为因业主专有权产生负外部性而转化为共同管理事务而受到管理规约的限制，这属于纯粹民法学问题中的解释选择问题，不影响相应价值判断结论。当然，后种解释结论与《民法典》第二百七十八条第一款第（九）项更协调一致。如果业主专有权未产生负外部性，业主共同管理权则不能任意介入干预专有部分所有权，司法实践中有结合建筑物规划设计情况，认定管理规约等所约定的禁止封闭阳台条款无效的做法。

综上，笔者认为从解释论上宜将《民法典》第二百七十一条解释明确为：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有权，对共有部分和共同事务享有共同管理的权利。”由此可以明晰建筑物区分所有权中共同管理权的客体范围为区分所有建筑物共有部分和共同事务，也与对业主大会共同决定事项体系解释的结论相协调。

（三）业主大会决议行为是业主行使

共同管理权的重要方式

业主对业主大会或者业主委员会享有权利的集合为业主成员权，其不同于农民集体成员权。农民集体成员权属于包含多种权能的复合性权利，保障农民集体成员权利的核心是作为集体成员的农民对集体财产的受益权。农民集体成员依法取得土地承包经营权、宅基地使用权、集体土地补偿费的分配、对农民集体所提供公共物品的受益、集体收益分配权等都是此受益权之体现。农民集体成员权中的受益权能是核心（实体性质）；参与管理权能是手段（程序性质）。业主建筑物区分所有权中的成员权则属于业主建筑物区分所有权的下位概念（一项权能）。区分所有人因区分所有而产生了共同生活关系，必然需要共同管理共同事务，而管理这些事务的成员权不能为专有权或者共有权所包含，故需成员权制度来保障专有权和共有权的物尽其用。业主成员权是建筑物区分所有权的有机组成部分，业主成员权又以共同管理权为核心。

值得注意的是，业主成员权除共同管理权（《民法典》第二百七十一条后段）外，还包括另两类很重要的子类型——业主知情权（最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《民法典》第二百八十五条第一款最后一句）和业主监督权（《民法典》第二百八十五条第一款前段）。业主知情权以民主决策中的信息对称为其法哲学基础，业主应该有机会去获得对公共事务的了解，故在决议行为过程中就对应决议召集主体须遵循法定召集程序并告知决议事项，以便业主了解相关资讯并作出准备。业主知情权能够保障业主获得供作决策参考的关键信息，充分的信息公开也能避免业主大会民主决策过程流于形式，保障业主共同管理权更加落到实处。业主知情权指向的义务人除业主大会和业主委员会外，还包括物业公司等，业主对小区公共事务和物业管理的相关事项享有知情权，可以向业主委员会、物业公司要求公布、查阅依法应当向业主公开，且确由业委会和物业公司掌握的情况和资料。业主知情权应限于建筑区划内涉及自身利益或直接关系全体业主共同利益间接关系其自身利益的事项。如司法实践中，物业公司应当根据业主管理规约、《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条和《民法典》第二百八十五条第一款最后一句，向业主、业主大会或者业主委员会提供对公共区域进行出租经营的收支账目以供查阅。业主管理规约中还可以进一步规定其他应当向业主公开的情况和资料，如“产权人有权监督物业管理的收费情况，并要求管委会和物业管理企业按照规定的期限公布物业管理服务费用收支账目”。业主委员会也应全面、合理公开其掌握的情况和资料，不过业主行使知情权也应加以合理限制，防止滥用权利，其范围应限于涉及业主合法权益的信息，并遵循经济简便的公示原则。

业主在参与决议行为过程中通过行使自己的表决权表达自己的选择，规范化表达即为表决意思表示。业主通过业主大会表达对有关共有和共同管理权利事项的自主选择，个体业主的表决意思汇集成业主大会的团体多数决意思——业主大会决议行为。那种主张业主大会决议行为不属于民事法律行为，而系所谓“社团依赖意思机关形成社团意思的行为”的观点实为“白马非马”之论：因在对决议行为进行法律规制的过程中仍要借鉴民事法律行为制度。业主委员会在其职权范围内也可以作出决议行为，业主委员会决议行为在成立和效力问题上同样适用业主大会决议行为的法律规则，法律、行政法规另有规定的除外。为行文方便，本文以业主大会决议行为为典型讨论对象。

二

业主大会决议行为的成立

（一）业主大会决议行为的成立要件

业主大会决议行为成立的规范体系包括作为一般法的《民法典》和作为特别法和下位法的《物业管理条例》中的相关制度，后者对业主大会决议行为的议事方式、会议形式、召集程序、管理规约等均做出了详细规定，这就需要妥当处理建筑物区分所有权民事基本法律制度与特别法律乃至行政法规制度之间的关系。如对《物业管理条例》中有关业主大会或者业主委员会决议行为的相关详细法律制度，虽需尽量整合，但不宜照单全收，而应给《民法典》之外的特别民法留有充分发展空间，使二者相得益彰。农民集体成员权与农民集体决议行为问题上也存在物权法律制度与特别法上物权制度的衔接整合问题。

《民法典》没有专门规定业主大会决议行为的成立要件，因为《民法典》第一百三十四条第二款规定了决议行为的成立要件。遵循何种议事方式和表决程序的业主大会决议方可被认定已经成立？《物业管理条例》第十二条至第十八条就业主大会会议形式、表决规则及决定的约束力，业主大会会议类型和会议通知制度，业主委员会职责与备案，管理规约约定事项范围，以及业主大会议事规则等分别做出了具体规定，根据上段所述立法技术，这些决议规则仍由物权法之外的特别法/行政法规规定为宜。业主大会决议行为的成立须满足：业主大会会议的外观存在，业主委员会向全体业主发送会议通知或者公告并召集业主大会会议；业主大会实际作出决议且满足多数决要求。从议事方式方面看，未经召集程序而虚构的业主大会决议不成立；从表决程序上看，不符合《民法典》第二百七十八条所规定多数决表决方式的决议行为不成立的情况。

业主大会决议行为的成立是对其效力是否存在瑕疵进行判断的前提。区分业主大会决议行为的不成立与可撤销属于业主大会决议行为法教义学体系中的疑难价值判断问题，其他类型决议行为的不成立和可撤销也均存在类似疑难。业主大会决议行为应当遵循法律规定的议事方式和表决程序作出，但并非任何违反法定议事方式或者表决程序的业主大会决议均不成立。能够导致业主大会决议行为不成立的瑕疵属于如前所述严重的程序瑕疵，此时相关决议根本不存在，法律评价上不能使之“无中生有”。业主大会决议行为中议事方式和表决程序方面的轻微瑕疵不应影响决议行为的安定性，显著轻微的程序瑕疵不会影响决议行为的法律效力；议事方式和表决程序中的瑕疵如果属于比较严重的召集程序和表决方式瑕疵，则会导致业主大会决议行为可撤销，此时相应程序瑕疵“瑕不掩瑜”，允许决议主体采取相应措施加以补救。

（二）业主大会决议行为的表决方式

业主集体决策过程中，应该保证业主有平等机会去表达自己的选择，这就要求决策过程中的表决平等，并以此作为多数决的前提。业主表决平等的基数是业主人数和业主专有部分面积。“任何社团的政府满足了有效参与和表决平等的标准，就是在有限的程度上通过民主程序实现了自身的统治。”《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八、第九两条属于表决基数的技术规则，妥当协调了建设单位、普通业主与大业主的利益关系，有助于明晰专有部分面积和业主人数两个表决基数规则。同时，将作为表决基数的建筑物总面积限缩为建筑物专有部分的总面积，更简便易算，不违反立法本意，也符合《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的限缩解释结论。“如果总面积包括了专有部分和共有部分，而共有部分的公摊面积很大，业主的专有部分面积较少，则业主投票时就难以达到《物权法》所要求的‘三分之二’表决权的要求，所以，司法解释实际上采取了限缩解释的方法，将总面积认定为专有部分总面积的总和，其规范目的在于判断业主表决权的表决能力，有利于业主充分行使其共同管理权。”

业主大会决定、业主委员会决定和业主管理规约均属于采取多数决决策机制且对全体业主都具有法律约束力的决议行为。《民法典》第二百七十八条限制业主共同决定的事项范围，限于“有关共有和共同管理权利的重大事项”。《物业管理条例》第十九条进一步规定：“业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动。”“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。”《物业管理条例》第十二条至第十八条还就业主大会会议形式、表决规则及决定的约束力，业主大会会议类型，业主大会会议通知制度，业主委员会职责，业主委员会备案，管理规约约定事项范围，业主大会议事规则等分别作出具体规定，这些规则仍由物权法之外的特别法/行政法规规定为宜。

有学者建议应降低建筑物区分所有权行使的条件，降低业主共同决定的人数比例限制，因为现行法律规定的人数比例过高，实践中难以达到，反倒不利于业主大会团体决策的达成，不利于实现物权法物尽其用的立法目的。《民法典》第二百七十八条第二款采此做法。笔者认为，业主大会和业主委员会成立比例低、业主在团体自治中的参与程度低，这都是建筑物区分所有权实践中的重要社会问题，但不宜据此降低原《物权法》第七十六条第二款所规定的表决人数或面积最低比例要求，否则不利于通过多数决充分集合多数业主的共识。宜优化表决规则、在网络社会探索表决权人行使表决权的便捷方式、提高业主组织的决策效率。如《民法典》第一百四十条规定了意思表示作出的方式，该规定当然适用于业主行使表决权环节。又如《物业管理条例》第十二条所规定的业主大会会议书面征求意见的形式、业主委托表决方式。再如住房城乡建设部办公厅、财政部办公厅《关于进一步发挥住宅专项维修资金在老旧小区和电梯更新改造中支持作用的通知》（建办房〔2015〕52号）中所指出的委托表决、集合表决、默认表决、异议表决等表决方式。为了进一步有效使用维修资金，宜明确有交存住宅专项维修资金的，应当优先使用住宅专项维修资金进行费用分摊。

《民法典》第二百七十八条第二款降低业主大会决议表决比例后，存在实质上的少数决，有决议正当性危机。可能的化解之道是，将该款与《民法典》第一百四十条第二款做体系解释，认定第二百七十八条第二款背后对应了如下价值判断：没有参与表决的业主同意该款第二句和第三句对应形成的多数决意见，属于第一百四十条第二款所谓法律规定沉默作为意思表示的情形。

（三）能否通过缔结合同代替业主大会

决议的作出？

作为一般法的《民法典》和作为特别法、下位法的《物业管理条例》规定了业主大会、业主委员会决议行为的成立要件。作为各类决议行为的一般条款，《民法典》第一百三十四条第二款更是规定了其一般成立要件。决议行为与合同行为的成立要件迥然不同：决议行为的成立强调程序性和团体性，合同成立突出当事人的合意性。从法律规范逻辑分析角度看，不能通过合同缔结代替决议的作出。但“法律的生命不是逻辑，而是经验”。法律规范逻辑分析不能代替社会生活实践经验。

例如，物业服务收费标准涉及全体业主共同利益，鉴于这种共同利益的团体性特点，属于“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”，在不超过物价部门核定的关于物业管理费用收费标准前提下，对于具体收费标准及其调整，应当经业主依照法定议事方式和表决程序召开业主大会，作出决议行为，共同决定，而非由业主委员会与物业服务企业任意约定，或者由个体业主与物业服务企业私下协商。实践中，有些小区未设立业主大会、未选举业主委员会，或者难以召开业主大会作出决议，或者业主委员会基于自利等考虑拒绝召集业主大会会议，物业服务企业通过和符合法定人数的业主分别签订合同确认调价，或者符合法定人数的业主实际按照调价后的标准缴纳物业费。此时能否推定调价成立，并认定对全体业主具有法律约束力？笔者认为，对此需要作实质解释而非形式解释。《民法典》第二百七十八条的确属于强制性规定，是全体业主对涉及共同利益事项实践私法自治时的法定议事方式和表决程序。但当召开业主大会会议作出决议陷入不能之“僵局”，无法期待通过法定程序调整物业服务收费标准时，物业服务企业退而求其次，诉诸“一对一”的方法，与《民法典》第二百七十八条第二款所规定的业主人数分别签订合同确认调价，或者有符合该款规定人数的业主实际按照调价后标准缴纳物业费，即可推定调价成立，对小区全体业主具有法律约束力。理由在于：决议行为是一种团体决策的民主机制，法定议事方式和表决程序都是汇集全体业主共同意志的手段，法定议事方式服务于多数决表决程序形成的团体意志，以保障业主共同利益。决议是手段，共同利益的维护是目的。当无法通过决议行为这一议事方式，转而采取谈判成本更高的“一对一”合同行为的议事方式时，只要确保集合起的是多数业主的真实意思，就应该超越议事方式的形式，关注多数决的共同意志。在不同议事方式的“形式”和多数决表决程序集合起的团体共同意志这一“实质”之间，认可后者显然可以破除决议行为议事方式的“僵局”。

三

业主大会决议行为的效力

（一）业主大会决议行为可被撤销之情形

业主、业主大会、业主委员会以及物业公司，都是在同一小区共同生活的个体和群体，在日常生活过程中，业主大会或者业主委员会基于小区业主共有和共同管理等共同利益事项所作出的决议行为应当产生法律约束力。不过，“《公司法》第二十二条与《物权法》……第七十八条所规定的决议行为效力判断规则不尽相同……（后一条文）侧重对业主大会决定侵害业主合法权益时的实体权利救济，对……业主大会决定本身因为召集程序、表决方式等带来的效力瑕疵规定付之阙如。……立法论上适宜借鉴公司决议瑕疵的立法经验对……业主大会决定的效力瑕疵做出补充规定。”业主大会作出的涉及小区业主共同利益的决定应当限于法律、法规规定的决议事项范围并遵守法律、法规规定的议事方式和表决程序。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益或者违反了法律规定召集程序和表决方式的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据《民法典》第二百八十条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。”如业主大会作出的续聘物业公司决议并无同意票户数所占建筑面积的统计，业主大会作出的选举成立业主委员会的决定中未统计参选业主专有部分建筑面积，业主委员会无法提供业主大会决定对应的书面会议记录、参会业主到场情况和签字确认情况，业主委员会成员上门征集业主签名时未如实告知签名对应的具体决议事项，这些都构成程序违法，业主有权要求撤销。笔者认为，《物业管理条例》第十九条第二款赋予相关行政机关对业主大会、业主委员会决定的撤销权，并不妥当，相关决定是否存在可撤销的瑕疵关涉业主共同利益，适宜交由业主自主决定。

业主行使撤销权的前提既包括实体权益受到侵害，也包括程序权益受到侵害。如业主大会作出决定涉及的事项并非法定应由业主大会决定的有关共有和共同管理的事项，而是限制或者剥夺某部分业主合法权益的，损害了业主对专有部分的所有权等，受侵害的业主有权请求人民法院予以撤销。此时究竟根据《民法典》第二百八十条第二款基于决议侵害业主的合法权益而撤销，还是根据决议超出业主大会决议事项范围导致违反法律或者行政法规规定的召集程序、表决方式而撤销，这属于不同的立法技术问题，反映到司法适用中则对应法院审查职责限于形式审查还是及于实质审查，但对当事人之间利益关系的安排并无价值判断结论上的根本差别。业主大会决议行为是基于业主共同利益而构建的团体秩序，其存在于业主之间，要否定这些决议行为的法律效力，就得推翻多数决对应的业主表决意思。业主表决权等程序权利受侵害时，除非该表决权人意思表示瑕疵导致法律或者行政法规规定的召集程序、表决方式无法实现，否则表决权人意思表示瑕疵不影响业主大会或者业主委员会决议行为的效力。可见，从解释论上，应该对《民法典》第二百八十条第二款所规定的“侵害业主合法权益”做目的性限缩解释，以适应业主大会或者业主委员会的团体法特征。

在业主申请撤销业主大会、业主委员会决议案件中，业主和作出决议的业主大会、业主委员会应当分别承担何种举证责任？对此应作类型化分析：一方面，业主以程序严重违法为由，要求撤销业主大会决议的，应当由作出决议的主体对决议作出程序的合法性承担举证责任。另一方面，业主以侵害其实体性权益为由，要求撤销业主大会或业主委员会决议的，业主应举证证明自己的合法民事权益受到了业主大会或业主委员会所做决议的侵害，这种权益的侵害应是明确具体和个体化的，而不应该是模糊抽象和概括性的。理由如下：依据《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条，适用的案由都是“业主撤销权纠纷”，但举证责任却有差别，根本原因不在于前一种情形对业主委员会适用举证责任倒置，而是业主委员会本来就负有此项作为义务——保障业主大会或者业主委员会决议程序合法，其自应对已经履行该义务承担举证责任。业主大会或者业主委员会作出决议侵害业主实体性权益，这就违反了不作为义务，应该由受侵害业主对该不作为义务的违反承担举证责任，这同样符合侵权责任构成要件事实举证责任的一般规范。

决议行为的根本特征在于其根据程序正义的要求采取多数决的意思表示形成机制，决议结果对团体全体成员具有法律约束力。为了维护团体决策的稳定性，如果业主大会或者业主委员会决议瑕疵显著轻微，则不宜否定其法律效力。“一般而言，决议行为程序上如果存在对决议结果会产生实质影响的瑕疵，则该决议可撤销。”借鉴《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十二条第二、第三两款的规定，业主大会或者业主委员会的决定侵害业主合法权益或者违反法律或者行政法规规定的召集程序、表决方式的，当属可撤销。此处所谓召集程序包括会议召集人，召集通知发送时间、方式、对象、拟议事项等；表决方式包括参与表决主体、参与表决人数、表决权行使、会议记录及签署、多数决机制等。

（二）不能根据管理规约认定业主大会

决议行为是否可撤销

管理规约不同于公司章程。公司决议行为违反章程规定的召集程序、表决方式或者决议内容违反公司章程的，公司决议可被撤销。但不能概言“业主大会的召集程序或决议方法违反法律、行政法规或管理规约时，业主得于决议后一定期间内请求法院撤销其决议”，更不能说“规约为业主团体的最高自治规则……业主大会及业主委员会的决定、管理人的行为等都不得与之抵触，否则无效”。业主大会管理规约对业主大会或者业主委员会决定无此效力上的控制力。理由如下：

第一，业主大会管理规约与业主大会或者业主委员会决定均属于决议行为，根据《民法典》第二百七十八条，均采多数决的意思表示形成机制。不能根据一项决议行为审查判断另一项决议行为的法律效力。法律也未赋予业主大会管理规约高于业主大会或者业主委员会决定的法律效力。例如，管理规约是全体区分所有权人就建筑物的管理、使用与所有关系，以书面形式订立的自治规则。议事规则是有关业主行使民主管理权利的方式和范围的规则，是业主的基本权利，是表决权行使的方式。制定和修改业主大会议事规则与管理规约均属于业主大会的职权，管理规约和议事规则的效力无高低之分。当业主大会同时通过的管理规约和议事规则出现了明显矛盾（如就是否授权业主委员会调整物业服务收费标准存在不一致），笔者认为，此时属于业主大会授权不明，应认定为未作授权，相关物业服务收费标准调整仍属于业主大会决定范围。当然，如果先后通过的业主大会决定和业主管理规约不一致，则以通过在后的为准。

第二，业主大会管理规约不同于公司章程，总体上看，公司章程所代表的股东意思表示一致程度远高于业主大会的管理规约。有限公司股东所共同制定的公司章程以及发起方式设立的股份公司发起人制定的公司章程都属于共同行为，募集方式设立的股份公司经创立大会表决通过的公司章程则属于决议行为，公司股东会或者股东大会不能制定公司章程，只能修改公司章程，因此公司章程不同于公司决议，前者的合意程度高于后者，公司章程具有凌驾于公司决议行为之上的法律地位。《公司法》第十一条也规定了公司章程的普遍约束力。而业主管理规约仅属于采取简单多数决通过的业主大会决定，其并非共同行为，不具有当然凌驾于业主大会其他决定之上的法律效力。

第三，公司章程规定了公司决议行为的召集程序和表决方式规则（《公司法》第二十五条第一款和第八十一条），业主大会管理规约则不涉及业主大会或者业主委员会议事方式、表决程序等议事规则事项，属于独立的业主大会决定事项类型。无法根据业主大会管理规约来判断业主大会或者业主委员会的决定是否违反管理规约规定的召集程序或表决方式。即使业主大会或者业主委员会决定的内容违反管理规约，也可以根据《物业管理条例》第十七条这一完全法条来判断相关决定的法律效力，无须在《民法典》中做一般规定。

第四，在业主的建筑物区分所有权问题上不能简单移植公司决议或者公司章程制度，业主团体治理致力于维护业主共同利益，这与公司治理侧重于实现商业营利有根本不同。从立法论上看，当前也没有必要参照公司章程将管理规约改造为业主团体根本自治法规。有学者认为：“管理规约是规范区分所有建筑物的管理、使用乃至所有关系的自治规则，它如同公司的章程、国家的宪法，具有业主团体(共同体)根本自治法规的性质。我国管理规约的订立、变更及废止，应由目前的普通多数决变易为特别多数决；管理规约应对业主间的基础法律关系、业主间的共同事务、业主间的利害关系的调节及对违反义务者的处置等作出规定。业主大会、业主委员会的决议、管理人的行为等，不得与管理规约抵触。”法律实践中，管理规约大多表现为《物业管理条例》第二十二条所规定的建设单位在销售物业前单方面制定的临时管理规约，《民法典》与《物业管理条例》均未赋予业主大会设立后必须另行制定管理规约或者修改临时管理规约的义务；另外，业主大会设立难、业主委员会选举难。在这些背景下，将管理规约赋予高于业主大会决定的法律效力，反倒有可能造成建设单位单方面制定的临时管理规约对业主的压制，更为迫切的是解决业主大会设立难的问题。

（三）业主大会决议行为的无效

业主大会或者业主委员会作出的决定违反法律或者行政法规的效力性强制性规定的，该决定无效。《民法典》民事法律行为无效制度中已有相关规定，不必再重复做具体规定。

业主大会决议无效制度中有一类特殊而又常见的无效情形，是相关决议行为属于效力待定、但因未经有追认权人追认而导致终局无效。如业主委员会是业主大会的执行机构，代表业主行使自治管理权，必须对业主大会负责并报告工作，不享有自行选聘、解聘、决定是否续聘物业服务企业的权利。业主大会未明确授权业主委员会具体选定物业服务企业并直接与其签订物业服务合同，故业主委员会应在开展选聘工作时，对参与竞聘的物业服务企业进行审查、评议后，须另行召开业主大会，向全体业主汇报相关情况，并由全体业主对选聘物业服务企业的事项作出最终决定。业主大会未作出选聘物业服务企业的决定，业主委员会自行与物业公司签订的物业服务合同不能体现业主大会的意志，该越权代表合同应属无效；相应地，业主委员会未经业主大会投票而作出选聘物业公司决议构成越权代表，也属无效，这种无效属于未经业主大会通过决议行为作出追认而导致的终局无效。

当然，业主大会和业主委员会的职责划分属于业主大会决议行为领域的重要价值判断问题，关涉建筑物区分所有权制度的根本规范目的，业主大会的专属权利（职责）是不可转让及转授权的，以防止不同权利主体之间法律地位的混淆及权利滥用，防止业主委员会间接民主僭越业主大会直接民主。例如，业主大会议事规则授权业主委员会采用邀请招标的方式选聘物业服务企业、授权业主委员会在物业服务合同到期或物业服务企业出现严重违约时终止物业服务合同、“因业主大会自身以外原因导致业主大会常设机构无法顺利换届，原机构继续履行职责，直至换届完成，选举出新一届常设机构”，这些授权均属非法。业主大会议事规则属于业主大会共同决定的事项，如果议事规则剥夺业主的自主决定权，如业主大会议事规则中有“未投票视为有效同意”条款，该条款违反我国《民法典》第一百四十条第二款，该议事规则相应条款无效。

结语

私法自治原则在业主大会决议行为领域体现为经由业主自主选择、作出表决意思，实现集体决策过程中的自我决定。业主大会决议行为法教义学体系的核心是业主大会决议法律制度的解释与体系化。从立法论上看，业主大会决议成立和业主大会决议无效制度均可适用《民法典》总则编的一般规定。本文的一般性结论如下：

第一，业主大会和业主委员会有利于提高业主自治的组织性和民主参与程度。业主未设立业主大会、未选举业主委员会的情形下，会存在汇集多数业主意志的困难，可通过逐户征求意见的方式进行。

第二，建筑物区分所有权中共同管理权的客体范围为区分所有建筑物共有部分和共同事务，这也与对业主大会共同决定事项体系解释结论相协调。业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有权，对共有部分和共同事务享有共同管理的权利。

第三，业主成员权除共同管理权外，还包括业主知情权和业主监督权。可以对照最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条，来理解《民法典》第二百八十五条第一款最后一句对应的业主知情权。业主知情权丰富了业主成员权的内涵，增强了业主自治中的信息对称。

第四，业主大会决议难的解决之道不是降低业主大会决议的表决人数或专有部分面积占比要求，否则不利于通过多数决充分集合多数业主的共识。宜优化表决规则、在网络社会探索表决权人行使表决权的便捷方式、提高业主组织的决策效率。《民法典》第二百七十八条第二款降低业主大会决议表决比例后，存在实质上少数决导致决议正当性危机之虞。可能的化解之道是，将该款与《民法典》第一百四十条第二款做体系解释，认定第二百七十八条第二款背后对应了这样一个价值判断：没有参与表决的业主同意该款第二句和第三句对应形成的多数决意见，属于第一百四十条第二款所谓法律规定沉默作为意思表示的情形。此外，当召开业主大会会议作出决议陷入不能之“僵局”时，可以例外地通过“一对一”合同行为集合法定多数意思，以利于维护全体表决权人共同利益。

第五，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有法律约束力。业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反法律或者行政法规规定的召集程序、表决方式为由，可以请求人民法院撤销该决定。业主撤销权应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。业主行使撤销权的情形既包括实体权益受到侵害，又包括程序权益受到侵害。管理规约不同于公司章程，不能根据管理规约认定业主大会决议行为是否可撤销。

                （责任编辑：张凇纶）

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